Streitgegenständlich war im
Revisionsverfahren noch eine Forderung der Klägerin (Werkunternehmer) auf
restwerklohn in Höhe von € 7.470,72. Es handelte sich hier um einen von der
Beklagten nach dem Bauwerkvertrag einbehaltenen Sicherungseinbehalt. In der
entsprechenden Klausel des Bauwerkvertrages hießt es:
„22.1. Die Parteien vereinbaren - unabhängig von einer
Ausführungsbürgschaft -, den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung
durch den AG in Höhe von 5% der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung
der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und Erstattung von
Überzahlungen.
22.2. Der AN ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage
einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft
einer deutschen Großbank … abzulösen; frühestens allerdings nach vollständiger
Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellter Mängel oder fehlender
Leistungen…“
Der BGH ging, mangels
anderweitiger Feststellungen der Vorinstanzen im Revisionsverfahren davon aus, dass es sich bei dem
Vertrag um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
Diese verweigerte die Zahlung des darauf gestützten Betrages, nachdem die
Klägerin wegen fehlender Baufreiheit den Vertrag kündigte und die erbrachten Leistungen
abrechnete. Sie hatte zusammen mit dem Architekten ein Mängelprotokoll
erstellt, welches allerdings von der Klägerin nicht gegengezeichnet wurde.
In den Vorinstanzen wurde die
Klage abgewiesen. Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das
OLG.
Nach Auffassung des BGH verstößt
die Regelung in 22.1. und 22.2. des AGB-Werkvertrages gegen § 307 Abs. 1 S. 1
BGB. In diesem Sinne sei eine Klausel unangemessen, nach der der Auftraggeber
für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung seiner
daraus resultierenden möglichen Ansprüche vornehmen darf, der Auftragnehmer
dafür aber keinen angemessenen Ausgleich erhält und das Bonitätsrisiko für die
Dauer der Gewährleistungsfrist trägt und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung
vorenthalten werden.
Allerdings sei unter diesem
Gesichtspunkt eine Klausel, nach der der Auftraggeber 5% der Bausumme für die
Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete
ablösen kann, danach nicht unwirksam. Dies folge daraus, dass die in der
Zinsbelastung und einer Einschränkung der Kreditlinie bei Bereitstellung einer
Bürgschaft im Hinblick auf das berechtigte Sicherungsinteresse des
Auftraggebers nicht so gewichtig sind, um daraus die Unwirksamkeit herzuleiten
(Senat vom 26.02.2004 - VII ZR 247/02 -).
Allerdings sei diese Klausel dann
unwirksam, wenn - wie hier – die Ablösung
des Einbehalts durch eine Bürgschaft davon abhängig gemacht würde, dass wesentliche
Mängel nicht (mehr) vorhanden sind (Senat vom 13.11.2003 - VII ZR 57/02 -).
Die Regelungen unter 22.1. und
22.2. stellen sich nach Ansicht des BGH als Einheit dar und bedürften daher
einer Gesamtbeurteilung. Da hier die Ablösemöglichkeit erst nach Beseitigung
von im Abnahmeprotokoll festgestellter
Mängel oder fehlender Leistungen bestünde, handele es sich um eine so
weitreichende Einschränkung, dass ein angemessener Ausgleich im Hinblick auf
Nachteile des Auftragnehmers nicht mehr angenommen werden könne. Die Frage, ob
Mängelrügen bei der Abnahme resp. die Rügen fehlender Leistungen berechtigt
sind oder nicht, könne zu einer langjährigen Kontroverse führen, die sich über
die Dauer der Mängelfrist für Gewährleistungsansprüche hinziehen könnte.
Die Zurückverweisung erfolgte,
damit das OLG klärt, ob es sich bei den Regelungen um Allgemeine
Geschäftsbedingungen handelt.
BGH, Urteil vom 30.03.2017 - VII ZR 170/16 -
