Dienstag, 15. August 2017

Folge eines als „Haustürgeschäft“ abgeschlossenen und widerrufenen Modernisierungsvertrages bei Wohnraum

Die Beklagte sind Vermieter mehrerer Häuser mit Mietwohnungen. Sie  kündigten mit Schreiben vom Juni 2009 Modernisierungsmaßnahmen durch Umstellung auf eine zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgung mit einer zu erwartenden Mieterhöhung von € 67,60 an. Im Dezember 2006 erschien der Beklagte zu 1. bei dem Kläger in der Wohnung und die Parteien schlossen eine Vereinbarung mit nachfolgendem Inhalt: „Es wird eine Modernisierungsvereinbarung getroffen. Die Miete erhöht sich um € 60.- pro Monat nachdem alle Heizkörper und die Warmwasserinstallation eingebaut sind. Die Arbeiten werden auf Wunsch des Mieters zwischen April und Juli abgeschlossen."

Nach Beendigung der Arbeiten im Mai 2010 zahlte der Kläger von Juni 2010 bis Oktober 2012 den um € 60,00/Monat erhöhten Mietzins. Dann widerrief er sein Einverständnis mit der Mieterhöhung und forderte den gezahlten Betrag zurück.

Die Klage war in allen Instanzen erfolgreich; die vom Landgericht zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Da der Kläger Verbraucher nach § 13 BGB sei, die Beklagten bei der Vermietung in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit (§ 14 Abs. 1 BGB) und damit als Unternehmer gehandelt fristgerecht von seinem Widerrufsrecht dieses in einer Haustürsituation geschlossenen Vertrages  (der Kläger hatte den Beklagten zu 1. nicht zu sich bestellt) zu mit der Folge, dass die gezahlten Beträge nach § 346 Abs. 1 BGB zurückzuzahlen sind.

Den Beklagten als Vermieter stünde demgegenüber aus der modernisierungsbedingten Steigerung des Wohnwertes hergeleiteter Wertersatzanspruch nicht zu. Zwar sehe § 346 Abs. 1 BGB vor, dass die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren seien, zu denen nach § 100 BGB auch Gebrauchsvorteile gehören würden. Ist dies aber, wie hier, nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen, habe der Schuldner statt dessen Wertersatz zu leisten, § 346 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB, bei dessen Berechnung eine im Vertrag benannte Gegenleistung zugrunde zu legen sei. Dies bedinge aber nicht, dass der Schuldner nun die im Vertrag benannten € 60,00 schulde. Um den effektiven Rechtsschutz bei Widerruf von Haustürgeschäften zu gewährleisten, seien die entsprechend anzuwenden Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt einschränkend auszulegen. Auch wenn mithin § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB für den zu leistenden Wertersatz auf die im Vertrag benannte Gegenleistung verweise, dass die § 346 BGB zugrundeliegende Konzeption des Gesetzgebers auf  freie Aushandeln derselben abstelle, die aber in Ansehung des Überraschungsmoments bei Haustürgeschäften nicht angenommen werden könne. Damit stelle sich bei einem hier vorliegenden Haustürgeschäft die Lage anders dar, als etwa bei einem Fernabsatzgeschäft.

Mithin sei vorliegend für einen Wertersatz auf die mietrechtlichen Besonderheiten bei einem Mieterhöhungsanspruch wegen Modernisierung abzustellen, von denen nicht zum Nachteil des Mieters abgewichen werden dürfe, § 559b Abs. 4 BGB. Die Beklagten hätten zwar (ihren Vortrag als richtig unterstellt) eine Erhöhung der Miete um den geforderten Betrag von € 60,00/Monat nach Abschluss der Modernisierungsarbeiten begehren können (und könnten diesen auch weiterhin geltend machen), doch hätten sie davon bisher keinen Gebrauch gemacht. Mangels Ausübung dieses Gestaltungsrechts, die Mieterhöhung dem Mieter in Textform zu erklären, die Erhöhung aufgrund der entstandenen Kosten zu berechnen und nach § 559 BGB zu erläutern, fehle es im hier fraglichen Zeitraum an einer wirksamen Mieterhöhung und könne eine entstandene Wohnwerterhöhung nicht über § 346 Abs. 2 BGB begehrt werden.

§§ 812, 818 BGB würden für einen Anspruch ausscheiden, da § 559ff BGB eine abschließende Regelung enthalten würden.


BGH, Urteil vom 17.05.2017 - VIII ZR 29/16 -

Samstag, 12. August 2017

Fitnessstudio: Ärztliches Attest zum Nachweis einer Erkrankung nicht ausreichend

In vielen AGB von Fitnessstudios war früher die Klausel enthalten, dass bei Vorlage eines (aussagekräftigen) Attestes eine fristlose Kündigung wegen Krankheit möglich sei. Dagegen hatte sich ein Nutzer erfolgreich mit dem Argument gewehrt, dies würde seine Privatsphäre tangieren. Der BGH gab ihm Recht. Er sah die Klausel als unzulässig an, verwies aber darauf, dass der Nutzer spätestens im Prozess seine Erkrankung darlegen und im Bestreitensfall nachweisen müsse (Urteil vom 08.02.2012 - XII ZR 42/10 -).

Im vorliegenden Fall kündigte die Nutzerin (die Beklagte) ebenfalls wegen einer von ihm behaupteten, die Nutzung der Einrichtung des Fitnessstudios ausschließenden Erkrankung und legte die Kopie eines Attestes vor. Das Fitnessstudio erhob gleichwohl Zahlungsklage, der das Amtsgericht (mit Ausnahmen von Nebenforderungen) stattgab. Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Sie vertrat die Ansicht, dass das (in Kopie vorgelegte) Attest mit der Diagnose „rez. Lumbalgie“ ausreichend sei, den Nachweis der Unzumutbarkeit am Festhalten am Vertrag zu belegen. Weitergehende Auskünfte könne die Klägerin nicht fordern und im Übrigen stelle sich das Attest auch nicht als ergänzender Parteivortrag dar, sondern als Beweismittel.

Dem folgte das Landgericht nicht. Es erhob durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens Beweis und wies danach die Berufung als unbegründet zurück.  Die Beklagte habe den Beweis einer von ihr behaupteten, die Nutzung des Studios ausschließenden Erkrankung nicht erbracht.

Das Attest sei schon deshalb nicht als Beweismittel in Betracht gekommen, da es nur als Kopie und nicht als Original (Urkunde, § 420 ZPO) vorgelegt worden wäre und die Klägerin die Echtheit bestritten habe. Unabhängig davon könne mit Attesten als Privaturkunde iSv. § 416 ZPO auch lediglich die tatsächliche Abgabe der im Attest beurkundeten Erklärungen des behandelnden Arztes, nicht aber das Bestehen der beurkundeten Beschwerden bewiesen werden. Für das Bestehen könne allenfalls eine Vernutung bestehen. Auch aus der Entscheidung des BGH vom 08.02.2012 (s.o.) ließe sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht herleiten, dass ein Attest zum Beweis genügen würde. Im Gegenteil ließe sich dieser Entscheidung entnehmen, dass bei Zweifeln über die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung dies in einem gerichtlichen Verfahren zu klären wäre, was aber gerade bedeuten würde, dass die allgemeinen Beweisgrundsätze gelten und die Vorlage eines Attestes nicht als ausreichend angesehen werden könne.

Vorliegend habe zwar das von der Kammer eingeholte Gutachten eine Erkrankung an rez. Lumbalgien bei der Klägerin bestätigt, nicht jedoch, dass die Beklagte nicht mehr die Geräte im Fitnessstudio nutzen könne. Rezidivierende Lumbalgien würden zwar wohl vorliegen können, aber ohne klinischen Befund, da die Beklagte, ihren Angaben gegenüber dem medizinischen Sachverständigen zufolge, wieder ein Fitness-Training absolviere. Bei Phasen einer akuten Schmerzhaftigkeit wäre zwar eine Trainingsunterbrechung möglich, doch könne das Training ggf. mit gewissen Modifikationen durchgeführt werden. Nach den Angaben des Sachverständigen, denen sich die Kammer anschloss, ist damit ein Gerätetraining für die Beklagte möglich. Alleine mögliche Phasen der Einschränkung der Trainingsmöglichkeit würden keinen Gründen für eine Kündigung wegen Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag nach § 314 Abs. 1 BGB begründen.


LG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.07.2017 - 2-01 S 283/15 -

Freitag, 11. August 2017

Verkehrssicherungspflicht: Zur Haftung des Aufstellers bei Sturz über ein mobiles Halteverbotsschild

Die HSB GmbH, die Sanierungsarbeiten in einem Haus durchführte, beantragte bei der Stadt die Genehmigung zur Aufstellung eines Halteverbotsschildes vor dem Anwesen, die auch bis zum 14.11.2014 erteilt wurde mit den Auflagen, die Beschilderung „jeweils nach Beendigung der Arbeiten unverzüglich zu entfernen“ und die Beschilderungsarbeiten von der beklagten durchführen zu lassen. Bis zum 26.11.2014 wurden die Schilder nicht entfernt und der Kläger stürzte gegen 22.00 Uhr über den Plastiksockel des einen Schildes, wobei er sich vier Rippen brach. Der Kläger begehrte Schmerzensgeld, welches ihm vom Landgericht unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens zu 50% zugesprochen wurde. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung wurde vom OLG zurückgewiesen.

Zunächst musste sich das OLG mit dem Einwand der fehlenden Passivlegitimation der beklagten auseinandersetzen, die geltend machte, es käme hier allenfalls ein Anspruch nach § 839 BGB iVm. Art. 34 GG in Betracht, da es sich bei dem Aufstellen der Schilder um eine hoheitliche Maßnahme gehandelt habe. Dies verneint das OLG. Die Straßenverkehrsbehörde würde in den Fällen, in denen die Beschilderung für den Fall eines Umzugs oder einer privaten Baumaßnahme beantragt würde, regelmäßig die Aufstellung nicht als zwingend anordnen, sondern nur nach der weiteren Entscheidungsfreiheit des Antragsstellers diesem genehmigen. Damit würde es sich nicht um eine behördliche Anordnung handeln, die dem hoheitlichen Handeln (und damit dem Bereich des § 939 BGB) zuzuordnen wäre. Sie diente vorliegend nach Auffassung des OLG der erleichterten  Park- und Haltemöglichkeit der an der Sanierungsmaßnahme beteiligten Handwerker. Damit wäre die Beklagte nicht als Beamter in haftungsrechtlicher Hinsicht (§ 839 BGB) anzusehen.

Die Beklagte habe die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt. Sie hätte die mobilen Verkehrsschilder unverzüglich nach Ablauf der Genehmigungsdauer entfernen müssen. Von diesen mobilen Verkehrsschildern würde ein erhöhtes Gefahrenpotential ausgehen. Sie seien gegen Wind anfällig und würden Vandalismus herausfordern. Ihr Sockel könne sich  - wie hier -  als Stolperfalle erweisen. Diese erhöhten Gefahren seien nur hinzunehmen, solange die Aufstellung des Schildes verkehrsbedingt erforderlich und genehmigt sei. Nach Ablauf dieser Zeit sei es ein zu beseitigendes Hindernis. Auch wenn die Auflage der Entfernung vorrangig dem Zweck diene, ein Anwohnerparken zu ermöglichen, habe sie auch den Zweck, die von der Beschilderung ausgehenden Gefahren zu beseitigen. Daher münde die Genehmigungsdauer in eine zu beachtende Verkehrssicherungspflicht, gegen die die Beklagte wegen Unterlassens der ihr obliegenden Entfernung schuldhaft verstoßen habe. Selbst bei großzügiger Interpretation der Unverzüglichkeit sei diese hier nach mehr als zehn Tagen nicht mehr gegeben.


OLG Karlsruhe, Urteil vom 01.02.2017 - 7 U 97/16 -

Dienstag, 8. August 2017

Zum substantiierten bestreiten der Wohnfläche

Die Klägerin hatte gegenüber dem Beklagten (Mieter) die die Miete nach § 558 BGB erhöht und als Wohnfläche die auch im Mietvertrag benannte Fläche von 92,54m² angesetzt. Der Beklagte bestritt die Richtigkeit der von der Klägerin zugrunde gelegten Fläche, ohne selbst Angaben zur Fläche zu machen. Er führte lediglich aus, dass er die Flächenangabe im Mietvertrag als auch die Angabe im Wohnungsinserat mit ca. 90m² bezweifle. Auf die Aufforderung des Amtsgerichts, nach dem einfachen Bestreiten des Beklagten die behauptete Fläche unter Beweis zu stellen, blieb die Klägerin untätig. Die Klage wurde ebenso wie die Berufung zurückgewiesen, da die Klägerin die behauptete Fläche trotz Bestreitens des Beklagten nicht unter Beweis gestellt und bewiesen habe.

Die (zugelassene) Revision führte zur Aufhebung der landgerichtlichen Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Grundsätzlich trage der Vermieter, der eine Mieterhöhung geltend mache, die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm behauptete Wohnfläche und für die Berechnung des Mietzinses in Ansatz zu bringende Wohnfläche. Wird  - wie hier -  eine bestimmte Fläche vorgetragen, so sei es nunmehr aber Sache des Mieters darauf zunächst substantiiert zu reagieren. Dazu zähle nicht ein „Bezweifeln“ bestimmter Angaben, sondern der Vortrag einer bestimmten Größe.

Ein substantiierter Gegenvortrag dürfe aber nur da zu erwarten sein, wo dies der Partei auch möglich und zumutbar sei. Dies sei anzunehmen, wenn es sich um Umstände im eigenen Wahrnehmungsbereich handele. Unabhängig davon, ob die Größe der Wohnung im Mietvertrag angegeben sei, könne der Mieter sie überschlägig selbst vermessen und das Ergebnis dem Gericht mitteilen. Dies sei auch einem Mieter (wie hier) einer Wohnung mit Dachschrägen möglich. Die Berechnung der Wohnfläche nach der Wohnflächenverordnung sei bei einer Wohnung mit Dachschrägen und Ecken  eventuell kompliziert; allerdings genüge für das Bestreiten eine laienhafte Vermessung ohne Berücksichtigung der Besonderheiten.

Soweit der Beklagte auf seinen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens abstellte, verwies der BGH darauf, dass dies kein Sachvortrag sei sondern nur ein Beweisangebot, zudem der hier nicht beweisbelasteten Partei.


BGH, Urteil vom 31.05.2017 - VIII ZR 181/16 -

Sonntag, 6. August 2017

Mieterhöhung unter Erhöhung des im (einfachen) Mietspiegel ausgewiesenen Betrages (Stichtagszuschlag)

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zustimmung zur Mieterhöhung, Dabei legte er den Mietspiegel  von Reutlingen Stand Mai 2013 zugrunde und nahm einen Stichtagszuschlag in seinem Schreiben vom 29.11.2013 mit dem Verlangen auf Zustimmung zum 01.02.2014 vor. Dem folgte das Landgericht teilweise. Die zugelassene Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen. 

Der BGH verweist darauf, dass der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses  bis zur Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete gem., § 559 Abs. 1 S. 1 BGB begehren kann, wenn (wie hier) die Miete seit mindestens 15 Monaten unverändert war. Diese ortsübliche Vergleichsmiete würde nach § 558 Abs. 2 S. 1 BGB aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde für Wohnungen gleicher Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder (mit Ausnahme nach § 560 BGB) verändert worden seien. In zeitlicher Hinsicht sei auf den Zugang des Erhöhungsbegehrens bei dem Mieter abzustellen, der den Zeitpunkt der Feststellung der Vergleichsmiete bestimme. Zwischen der Feststellung des Reutlinger Mietspiegels und dem Zugang der Mieterhöhung hätten sieben Monate gelegen.

Bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Prüfung der Berechtigung der Mieterhöhung nach § 558 BGB dürfe dieser zwar die ortsübliche Vergleichsmiete nur aus Erkenntnisquellen entnehmen, welche diese Miete in Miete in hinreichender Weise ermittelt hätten. Dabei sei er aber im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO nicht auf das im Erhöhungsverlangen benannte Begründungsmittel iSv. § 558a Abs. 2 BGB beschränkt: Dabei dürfe er ordnungsgemäße Mietspiegel (§§ 558c, 558d BGB) mit berücksichtigen, wobei einem nach anerkannten wissenschaftlichen Kriterien erstellter und von Vermietern und Mietern anerkannter Mietspiegel (§ 558d Abs. 1 BGB, sogen. qualifizierter Mietspiegel) sogar die in § 558d Abs. 3 BGB benannte Vermutungswirkung entfalte. Im Falle eines einfachen Mietspiegel nach § 558c Abs. 1BGB (wie hier) stelle sich für die richterliche Überzeugungsbildung die Frage, on diesem eine mögliche Indizwirkung hinsichtlich der Wiedergabe der tatsächlich gezahlten Entgelte zukommt. Weitergehende Bindungen würden hinsichtlich Methodik und Ergebnisse eines Mietspiegels oder sonstiger Erkenntnisquellen würden nicht bestehen. Auch Aktualisierungsrhythmen von zwei Jahren der Mietspiegel (§§ 558c Abs. 1, 559d Abs. 2 BGB) würden den Tatrichter selbst bei Berücksichtigung des Mietspiegels nicht hindern, innerhalb des Zweijahreszeitraumes Aktualisierungen zu berücksichtigen. Es müsse der Tatrichter im Einzelfall beurteilen, ob es bei Harnziehung eines Mietspiegels zur Feststellung der Einzelvergleichsmiete sachgerecht sei, auf den sich daraus ergebenden Wert einen Stichtagszuschlag vorzunehmen.

Zwar komme auch einem einfachen Mietspiegel Indizwirkung zu. Es hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, wie weit die Indizwirkung geht, die eine Heranziehung weiterer Beweismittel entbehrlich mache. Die Indizwirkung kann sich auch auf den Zweijahreszeitraum erstrecken, wenn es keine Anhaltspunke für eine ungewöhnliche Mietpreissteigerung gäbe. Allerdings komme auch einem in der Folgezeit neuen Mietspiegel Indizwirkung für den vergangenen Zeitraum zu. Es ließe sich, gibt es dagegen keine konkreten Einwände, daraus ein Rückschluss auf die Mietpreissteigerung (Umfang und Geschwindigkeit)  der vergangenen zwei Jahre vornehmen.

Indem hier das Landgericht den neuen (einfachen) Mietspiegel Reutlingen 2015 berücksichtigte und eine lineare Interpolation zwischen dem Wert 2013 und 2015 vorgenommen habe, hätte es bei seinem Schätzungsermessen nach § 287 Abs. 2 ZPO keinen Denkfehler gemacht.


BGH, Urteil vom 15.03.2017 - VIII ZR 295/15 -

Samstag, 5. August 2017

WEG: Die Kostentragung des (gerichtlich bestellten) Ersatzzustellungsvertreters (§ 45 WEG)

Der Kläger erhob gegen die weiteren Wohnungseigentümer (Bejkagte zu 1.) einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG),, und deren Verwalter (Beklagter zu 2.) Klage, mit der er Beschlüsse der WEG anfocht und mit einem weiteren Klageantrag vom Verwalter Auskünfte begehrte. Da die Wohnungseigentümer keinen Ersatzzustellungsvertreter (an den nach § 45 Abs. 2 WEG dann Zustellungen erfolgen, wenn der Verwalter, wie hier, von einer Zustellung für die WEG wegen eigener Betroffenheit ausgeschlossen  ist) bestellt hatten, bestellte das zuständige Amtsgericht eine Rechtsanwältin als Ersatzzustellungsvertreterin (§ 45 Abs. 3 WEG). Das Verfahren endete durch beidseitige Erledigungserklärung; die Kosten wurden dem Kläger zu 80%, den Beklagten zu je 10% auferlegt. Im Rahmen der Kostenfestsetzung berücksichtigte das Amtsgericht die mit € 1.387,40 geltend gemachten Kosten der Ersatzzustellungsvertreterin mit € 1.109,92 zu Lasten des Klägers. Die Kosten entstanden im Wesentlichen durch die Kopien der Klageschrift und Portokosten durch Versand an die übrigen Wohnungseigentümer.

Das Landgericht hatte die Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten an die übrigen Wohnungseigentümern und nicht der Ersatzzustellungsbevollmächtigten zu zahlen wären. Es handele sich um zusätzliche Kosten der weiteren Wohnungseigentümer.

Die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde zum BGH hatte Erfolg.

Dass der Ersatzzustellungsbevollmächtigte zumindest seine Auslagen erstattet verlangen kann, sieht der BGH als einhellige Ansicht an, der er zustimmt. Uneinigkeit herrsche lediglich darüber, ob es sich bei  den Kosten des Ersatzzustellungsvertreter um nach § 91 ZPO erstattungsfähige Kosten handele.

Nach Auffassung des BGH würde es sich nicht um Kosten des Rechtsstreits iSv. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO handeln. Dies unabhängig davon, ob es sich um einen von den Wohnungseigentümer gemäß Beschluss nach § 35 Abs. 2 S. 1 WEG bestellten Vertreter handele, oder um einen (wie hier) gen. § 45 Abs. 3 WEG vom Gericht bestellten Vertreter handelt.  Der BGH verweist darauf, dass die Kosten der Unterrichtung der beklagten Wohnungseigentümer durch den Verwalter im Rahmen von Beschlussmängelverfahren gemeinhin als Kosten der internen Verwaltung gelten und nicht erstattungsfähig wären (so bereits BGZ 78, 166, 173; zuletzt BGH mit Beschluss vom 07.05.2014 - V ZB 102/13 -).  

Eine Ausnahme hatte der BGH (Beschluss vom 14.05.2009 – V ZB 172/09 -) für den Fall zugelassen, dass wegen des Streitgegenstandes (dort: Anfechtungsklage gegen einen Beschluss, mit dem der Antrag auf Abberufung des Verwalters zurückgewiesen wurde) die Gefahr bestünde, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten. In diesem Fall des § 45 Abs. 1 Halbs. 2 WEG würde es sich nicht mehr um Kosten der internen Verwaltung handeln. Daraus würde in der  Literatur der Rückschluss gezogen, dass immer dann, wenn nicht an den Verwalter zugestellt werden könne, die Kosten der Zustellung über einen Ersatzzustellungsbevollmächtigten für eine Erstunterrichtung erstattungsfähig sein müssten.

Der BGH führt aus, dass er ausdrücklich nicht mehr an seiner in dem Beschluss vom 14.05.2009 vertretenen Rechtsauffassung festhalten würde. Die Kosten wären stets Kosten der internen Verwaltung und nicht nach § 91 ZPO erstattungsfähig, unabhängig davon, ob der Verwalter oder ein (per Beschluss berufener oder vom Gericht bestellter) Ersatzzustellungsvertreter die Aufgabe des Zustellungsvertreters wahrnehme.  

Ob nach § 45 Abs. 1 2. Halbs. WEG die Gefahr nicht sachgerechter Unterrichtung durch den Verwalter bestünde, müsse das Gericht aus einer Prognose ex ante beurteilen. Wird ungeachtet der Gefahr doch an den Verwalter zugestellt, sei diese unwirksam; kommt der Verwalter allerdings entgegen der Prognose seiner Pflicht nach, könne der Zustellungsmangel ggf. nach § 189 ZPO geheilt sein.

Nichts anderes gelte für den Ersatzzustellungsvertreter. Dieser trete gem. § 45 Abs. 2 S. 2 WEG in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter obliegenden Aufgaben und Befugnisse ein. Schon daraus ergäbe sich, dass die entstehenden Kosten nicht anders behandelt werden könnten. Insbesondere sei der Ersatzzustellungsvertreter entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht nicht einem Prozesspfleger vergleichbar, da sich dessen Tätigkeit nicht auf die Zustellungsvertretung beschränke. Ebenso würde das Ergebnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich das Gericht statt zur Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters zur direkten Zustellung an die einzelnen Wohnungseigentümer entschließen könnte; der Gesetzgeber hat nicht vorgeschrieben, dass an den Verwalter zwingend zuzustellen ist. Der BGH verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass es, von kleineren Gemeinschaften abgesehen, regelmäßig sachgerecht sein dürfte, an den Zustellungsvertreter zuzustellen, da dadurch die Kosten gering gehalten würden und der Zustellungsvertreter die Wohnungseigentümer in kostensparender Form (z.B. qua E-Mail) unterrichten könne (BGH, Beschluss vom 14.05.2009 - V ZB 172/08 -).

Schließlich seien die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters nicht Kosten der beklagten Wohnungseigentümer sondern solche der Wohnungseigentümergemeinschaft. Nimmt der Ersatzzustellungsvertreter die Bestellung durch das Gericht an, käme es  - wie bei einem Beschluss der WEG – zu einem Vertrag zwischen ihm und der Gemeinschaft. Ob und in welcher Höhe Vergütung geschuldet wird, muss das Gericht bei der Bestellung oder nachträglich festlegen, wobei es sich an die übliche Vergütung nach §§ 675, 612 Abs. 2 BGB orientieren kann; auch hat es die Berechnung des Auslagenersatzes vorzugeben. In der Jahresabrechnung sind die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters als Kosten der Verwaltung nach dem in § 16 Abs. 2 WEG vorgegebenen Maßstab  zu verteilen, also ohne Berücksichtigung der Kostenentscheidung des Gerichts. Es läge an den Wohnungseigentümern, die Kosten durch Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreter gering zu halten, indem sie diesem die E-Mail-Adresslisten der Eigentümer überlässt; unterließen sie dies, hätten sie die dadurch entstehenden Kosten zu tragen.


BGH, Beschluss vom 11.05.2017 - V ZB 52/15 -

Erlass von Steuern aus sachlichen Billigkeitsgründen

Der Kläger begehrte den Erlass der für den Zeitraum 1989 bis 2004 festgesetzten Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag von rund € 1,4 Mio. mit der Begründung, die erzielten Einkünfte seien mit deutlich mehr als 100% mit Einkommen- und Gewerbesteuer (aus Personengesellschaften, an denen er als Kommanditist beteiligt sei) belastet worden. Für den Zeitraum 1989 bis 1993 wurde dies vom Finanzamt auch im Einspruchsverfahren abgelehnt. Eine Entscheidung für die Jahre ab 1994 erfolgte noch nicht, da hier gesondert die ab dann nicht mehr vorliegende Zusammenveranlagung des Klägers mit seiner Ehefrau zu berücksichtigen sei. Mit seiner Klage wandte sich der Kläger gegen die Ablehnung für den Zeitraum 1989 bis 1993. Sie wurde vom Finanzgericht zurückgewiesen, u.a. mit der Begründung, der Verlust der Existenzgrundlage sei nicht dargelegt worden, und auch sachliche Billigkeitsgründe würden ausscheiden.

Die zulässige Revision wurde vom BFH zurückgewiesen.

Der BFH wies ebenfalls darauf hin, dass persönliche Billigkeitsgründe vom Kläger (so eine Existenzgefährdung) nicht dargelegt wurde. Damit wäre auf sachliche Billigkeitsgründe abzustellen. Ein sachlicher Billigkeitsgrund wäre bei einer Steuerbelastung anzunehmen, die in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie eingreifen würde. Auch die steuerliche Belastung höherer Einkünfte dürfe nicht so weit gehen, dass der wirtschaftliche Erfolg grundlegend beeinträchtigt würde, Allerdings gäbe es keine verbindlichen absoluten Belastungsobergrenzen (BVerfGE 115, 97, 114).

Bezogen auf die Gewerbesteuer könne ein Erlassgrund vorliegen, wenn bei einer jahrelang andauernden Verlustperiode diese nicht mehr aus dem Ertrag sondern der Substanz des Unternehmens geleistet würde. Wird eine Übermaßbesteuerung durch Kumulation von Einkommen- und Gewerbesteuer geltend gemacht, ist nicht nur die den Steuerpflichtigen direkt treffende Gewerbesteuer zu berücksichtigen, sondern auch die auf der Ebene der Personengesellschaft entstandene.

Allerdings sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die geltend gemachte Belastung mit Gewerbesteuer darauf beruht, dass sie auf negative Ergebnisse aus Betrieben zurückgeht, an denen der Kläger mittelbar oder unmittelbar beteiligt war und eine Verrechnung von positiven Erträgen mit positiven Erträgen aus anderen Betrieben dem gewerbesteurrechtlichen Saldierungsverbot entstamme (§ 2 Abs. 1 GewStG). Dies sei Folge des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer. Dies würde, trotz dagegen vorgebrachter Bedenken, vom Bundesverfassungsgericht nicht in Frage gestellt (zuletzt BVerfG vom 15.02.2016 - 1 BvL 8/12 -).  Damit könne es zu einer Abweichung vom Prinzip der Bestuerung nach Leistungsfähigkeit kommen, auch mit der Möglichkeit einer Substanzbesteuerung (BFHW 246, 67).

Das Fehlen einer Verlustverrechnungsmöglichkeit dürfe nicht mittels einer Billigkeitsmaßnahme entgegen der gesetzgeberischen Wertung aufgehoben werden.


BFH, Urteil vom 23.02.2017 – III R 35/14 -

Freitag, 4. August 2017

Sachverständigensuche durch das Gericht und § 356 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG

Viele Verfahren sind davon abhängig, dass ein Sachverständiger sich zu einem bestimmten Problem kreis äußern soll. Sei es zur Feststellung eines bestimmten Geschehensablaufs, sei es zur (nicht rechtlichen) Bewertung eines solchen. So auch vorliegend: Die Parteien stritten um die Zahlung restlichen Werklohns. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, da die Klägerin trotz Hinweis die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zurückführte.  As OLG hat im Berufungsverfahren sodann darauf abgestellt, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Einheitspreisen um eine übliche Vergütung handele und diesbezüglich die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Nacheinander wurden vier Sachverständige vom OLG beauftragt, aber keiner sah sich in der Lage, die Beweisfrage zu beantworten. Daraufhin hat das OLG die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, die Sachverständigen hätten die Beweisfrage nicht beantworten können und ein geeigneter Sachverständiger sei nicht ersichtlich. 

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil war teilweise erfolgreich; in diesem Rahmen war die anschließende Revision erfolgreich.

Der BGH sieht hier Art. 103 Abs. 1 GG (den Anspruch auf rechtliches Gehör) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verstoße stets gegen Art. 103 ZPO, wen sie im Prozessrecht  keine Stütze finde. Auch wenn zwar der Richter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat, aber die unterlassene Beweisaufnahme im Prozessrecht keine Stütze findet, sei Art. 103 Abs. 1 GG ebenfalls verletzt.

Die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen obliege dem Gericht. Dieses könne die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständigen zu bezeichnen, § 404 Abs. 4 ZPO. Kann das Gerichtallerdings unter Ausschöpfung aller Quellen keinen geeigneten Sachverständigen finden, könne es nach Maßgabe des § 356 ZPO von der Beweiserhebung absehen. Die entsprechenden Erwägungen müssen, eventuell unter Bezugnahme auf entsprechende Verfügungen und Beschlüsse, nachvollziehbar im Urteil dargelegt werden. Es müssen auch sämtliche Bemühungen des Gerichts so dargelegt werden, dass sich aus ihnen der Schluss ergibt, dass der Beweis durch einen Sachverständigen nicht geführt werden kann.

Diesen Anforderungen entsprach nach Auffassung des BGH das angefochtene Urteil des OLG nicht. Es seien Kontaktaufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Institute nicht dokumentiert. Einer der sachverständigen sei wegen fehlenden einschlägigen Fachgebiet abgelehnt worden, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, sich dazu zu äußern. Ein weiterer Sachverständiger wurde lediglich auf Grund von Angaben eines ersten Sachverständigen abgelehnt. Eine Kontaktaufnahme zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation betrauten Sachverständigen, der eigene Sachkunde hätte bejahen oder einen anderen sachverständigen hätte vorschlagen können, wurde ebenfalls nicht dokumentziert.

Der Umstand, dass die Klägerin im Beschwerdeverfahren selbst keinen Sachverständigen benannte, sei unbeachtlich, da die Benennung des Sachverständigen nicht der beweisführenden Partei obläge.


BGH, Beschluss vom 29.03.2017 - VII ZR 149/15 -

Montag, 31. Juli 2017

Grenzen der Zurückverweisung durch das Berufungsgericht, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Die Klägerin machte mit ihrer Klage restlichen Werklohn für Erdarbeiten in Höhe von € 155.778,84 geltend. Von der Beklagten wurde die Auffassung vertreten, die bereits erfolgten Zahlungen stellten sich als Überzahlung dar und machte mit Widerklage einen Betrag von € 207.661,74 geltend. Das Landgericht hat und Zurückweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage, die Beklagte zur Zahlung von € 100.126,77 verurteilt. Mit ihrer Berufung verfolgte die Beklagte die vollumfängliche Klageabweisung und ihren Widerklageantrag weiter.

Das Berufungsgericht (OLG München) hat die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung führte es aus, dass das Landgericht eine Überraschungsentscheidung getroffen habe, Vortrag der Beklagten teilweise nicht berücksichtigt und teilweise rechtsfehlerhaft als präkludiert angesehen habe und seiner Hinweispflicht zur Darlegungslast der Klägerin und zur Substantiierung des Beklagtenvortrages nicht nachgekommen. Bei der nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts liegenden Entscheidung zur Zurückverweisung sei berücksichtigt worden, dass nach einem weitergehenden Vortrag der Parteien mit einer umfassenden Beweisaufnahme durch Vernehmung zahlreicher Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten zu rechnen sei.

Auf die dagegen von der Beklagten eingelegte Revision hob der BGH das Urteil des OLG auf und verwies den Rechtsstreit an das OLG zurück.

Der BGH führte aus, dass eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dann zulässig sei, wenn aufgrund wesentlicher Mängel des erstinstanzlichen Urteils eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich sei. Allerdings soll vermieden werden, dass sich ein Verfahren  durch „Hin- und Herschieben in den Instanzen“ verzögert. Deshalb würde es nicht mit § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO im Einklang stehen, dass in Ansehung zu erwartenden umfangreichen weiteren Vortrages (nach den Hinweisen) bereits eine Zurückverweisung erfolge. Erforderlich sei vielmehr, dass nach einem entsprechenden Vortrag eine entsprechende umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme tatsächlich erforderlich würde. Die reine Möglichkeit einer solchen Beweisaufnahme nach einem nach Hinweisen erfolgten weiteren Vortrag reicht nicht aus.

Mithin muss das Berufungsgericht nach den Hinweisen den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu geben. Erst wenn nach diesen Stellungnahmen tatsächlich ein substantiierter Vortrag vorliegt, kann insoweit eine Zurückverweisung erfolgen, wenn die Voraussetzungen einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme tatsächlich festgestellt werden. Die reine Möglichkeit einer solchen Beweisaufnahme, wie sie hier vom Berufungsgericht zugrunde gelegt wurde, reicht nicht aus.


BGH, Urteil vom 02.03.2017 – VII ZR 154/15 -

Kein entgeltlicher Abgeltungsanspruch für (Ersatz-) Urlaubsanspruch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Klägerin begehrt von der Beklagten wegen nicht erhaltender Urlaubstage in 2015 Schadensersatz in Geld. Sie hatte mit der Beklagten  einen Altersteilzeitvertrag geschlossen und während der Arbeitsphase einen nicht gewährten Urlaub beantragt, der infolge folgenden Freistellungspjase nicht mehr genommen werden konnte. Die Freistellungsphase endet mit dem 31.03.2018, mit dem die Klägerin in Ruhestand geht.  Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, das Landesarbeitsgericht änderte das Urteil ab und wies die Klage zurück. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Revision wurde vom BAG zurückgewiesen.

Nach § 251 Abs. 1 BGB könne die Klägerin statt der Gewährung von Ersatzurlaub nicht Schadensersatz in Geld mit der Begründung verlangen, ein Anspruch auf Ersatzurlaub sei in Ansehung des Eintritts einer Freistellungsphase (der Altersteilzeit) nicht mehr realisierbar.  In Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung hält das BAG fest, dass sich der Ersatzurlaubanspruch aus § 7 Abs. 4 BurlG ergäbe; an der bisherigen Rechtsauffassung, der an die Stelle des Ersatzurlaubsanspruchs tretende Schadensersatzanspruch ergäbe sich aus § 252 Abs. 1 BGB werde nicht weiter festgehalten.

Ein rechtzeitig begehrter Urlaub, wandelt sich, wenn der Urlaubsanspruch verfällt, in einen Schadensersatzanspruch um, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt hat. Die Gewährung von Schadensersatz i Geld würde bei bestehenden Arbeitsverhältnis eine unzulässige Abgeltung von Urlaubsansprüchen darstellen. Damit tritt der Ersatzurlaubsanspruch im Wege des Schadensersatzes an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs (sogen. Naturalrestitution). Kann diese durch den Wegfall der Arbeitspflicht nicht gewährt werden, liegt keine Unmöglichkeit nach § 251 Abs. 1 BGB vor, sondern ein durch § 7 Abs. 4 BurlG besonders geregelter Fall.

Her endete das Arbeitsverhältnis nicht bereits mit dem Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase; das Arbeitsverhältnis besteht während der Freistellungsphase fort. Es endet zum vereinbarten Endtermin. Zwar obliegt dem Arbeitnehmer keine Pflicht zur Arbeitsleistung, dem Arbeitgeber aber weiterhin eine Pflicht zur Zahlung des Entgelts, weshalb auch kein Ruhen des Arbeitsverhältnisses in der Freistellungsphase eintritt.


BAG, Urteil vom 16.05.2017 - 9 AZR 572/16 -

Freitag, 28. Juli 2017

Zur Erwerbstierhaltung und dem Entlastungsbeweis nach § 833 S. 2 BGB

Grundsätzlich haftet der Tierhalter einem Dritten für jeden diesem durch die (von ihm nachzuweisende) tierische Unberechenbarkeit des Tieres, unabhängig von einem Verschulden, § 833 S. 1 BGB. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um ein Haustier (Rind, Pferd, Schaf, Hund u.a.) handelt und dieses von ihm für seinen Beruf, zum Erwerb oder für seinen Unterhalt gehalten wird. In diesem Fall kann sich der Tierhalter nach § 833 S. 2 BGB exkulpieren, also nachweisen, dass er bei der Aufsicht über das Tier die im Verkehr erforderliche Sorgfalt obwalten ließ, § 833 S. 2 BGB.

Der BGH musste sich mit der Frage auseinandersetzen, ob  - wie von OLG angenommen -  eine Erwerbtierhaltung iSv. § 833 S. 2 BGB vorlag. Die Pferde des Beklagten waren von einer Koppel ausgebrochen, und es kam zu einem Verkehrsunfall auf der Staatstraße 217 in Bayern. Er hatte geltend gemacht, Pferde zu züchten und damit Erwerbstierhalter zu sein; die Koppel sei ordnungsgemäß gesichert gewesen.

Der BGH führte zur Erwerbstierhaltung aus, dass diese nur angenommen werden könne, wenn die Erwerbstätigkeit auf Gewinnerzielung gerichtet sei. Eine entsprechende Absicht, die in objektiven Umständen keinen Niederschlag fände, sei nicht ausreichend.  Es müsse zumindest die realistische Möglichkeit bestehen, dass der Tierhalter, eventuell nach einer gewissen Anlaufzeit, Gewinn erzielt. Nicht erforderlich sei allerdings, dass er seinen Lebensunterhalt aus einem wesentlichen Anteil der Tierhaltung erwirtschaftet und diese Grundlage seines Erwerbs bilde; eine entsprechende Einschränkung fände sich weder im Wortlaut noch in den Gesetzesmaterialien.

Vorliegend habe das OLG nicht geprüft, ob der Zuchtbetrieb in objektiver Hinsicht darauf angelegt war, Gewinne zu erzielen. Es gäbe keine Feststellungen dazu, dass zumindest im Ansatz realistische Chancen bestehen würden, in Zukunft durch den Verkauf von Fohlen Erlöse zu erzielen, die die Anschaffungskosten und den laufenden Unterhalt des Wallachs, des Hengstes und der zwei Stuten übersteigen würden.

Zur Frage der Sicherung der Pferde habe das OLG übersehen, dass es sich um eine zweite Tatsacheninstanz handelt, die nicht  auf eine Kontrolle von Verfahrensfehlern und damit auf einen Umfang wie beim Revisionsverfahren beschränkt sei. Die Aufgabe des Berufungsgerichts als (eingeschränkte) 2. Tatsacheninstanz sei die Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit fehlerfreien Entscheidung. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen könnten sich auch aus einer unterschiedlichen Wertung ergeben. Besteht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Falle einer Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben würden, wäre das Berufungsgericht zur erneuten Beweisaufnahme veranlasst. Soweit das OLG auf das erstinstanzliche Gutachten zur Sicherung der Pferde abstellte und damit die Position des Landgerichts übernahm, der Beklagte sei seiner Sicherungspflicht ausreichend nachgekommen, da der Beklagte lediglich „seine eigenen, von den Beurteilungen des Sachverständigen abweichenden Einschätzungen“ angegeben habe, habe es sich nicht ausreichend mit diesen auseinandergesetzt.

Dabei wies der BGH darauf hin, dass der Pferdehalter für eine ausreichende sichere Einzäunung Sorge zu tragen habe. Dies diene dazu, ein Entweichen der Tiere (so auf Straßen) zu verhindern. Es seien hohe Anforderungen zu stellen, doch müsse nicht jeder abstrakten Gefahr durch vorbeugende Maßnahmen begegnet werden. Sicherungen von absoluter Wirksamkeit wären kaum möglich. Deshalb müssten nur die allgemein üblichen und im Verkehr als erforderlich angesehenen Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden.

Der BGH hob das angefochtene Urteil auf und Verwies den Rechtsstreit zu anderweitigen Entscheidung an das OLG zurück.


BGH, Urteil vom 14.02.2017 – VI ZR 434/15

Benennung der wesentlichen Eigenschaften der Waren im Online-Shop und substantieller Unterlassungstitel

§ 312j Abs. 2 BGB iVm. Art 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGBGB verpflichten den Unternehmer bei einem Verbraucher im elektronischen Geschäftsverkehr vor der Bestellung des Verbrauchers diesen über die wesentlichen Eigenschaften Informationen über die Waren bzw. Dienstleistungen in angemessener und klar verständlich in hervorgehebener Weise zur Verfügung stellen.   

Sie Schuldnerin stellte das Produkt ohne Abbildung in der Warenkorbansicht wie folgt dar: „GLATZ `Sunwing´ Schirm 260x260cm, Stoffklasse 5“. Dies führte zur im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zur Verurteilung der Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die vorgenannten Bestimmungen auf Unterlassung. Im Rahmen des jetzigen Ordnungsmittelantrages beanstandete die Gläubigern, dass die Warenkorbansicht mit der Schaltfläche „Kaufen“  das Produkt (mit Abbildung) nur wie folgt beschrieben habe: „Alu-Marktschirm 'Sahara' Ø300cm, terrakotta Sonnenschirm mit komfortablem Kurbelantrieb. Wasserabweisender Polyesterbezug terrakottafarben mit Volants. Kartonverpackt.“ Das Landgericht sah darin einen Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung und verhängte ein Ordnungsgeld von € 500,00. Dagegen legten beide Parteien Beschwerde ein, die Gläubigerin mit den Zielen, das Ordnungsgeld und den Streitwert auf € 5.000,00 heraufsetzen zu lassen, die Schuldnerin mit dem Ziel, den Ordnungsgeldbeschluss aufzuheben.

Das OLG hob den Ordnungsgeldbeschluss auf und setzte den Wert auf € 5.000,00 fest. Die Warenkorbansicht erweise sich entgegen der Ansicht des Landgerichts letztlich als gesetzeskonform.

Es zweifelte bereits an der Zuwiderhandlung, da das Landgericht in der dem Verfahren zugrundeliegenden Unterlassungsverfügung nicht angegeben hat, welche konkreten Angaben es in der damaligen Warenkorbansicht vermisst habe. Das spräche dafür, dass nur die dortige Darstellung als nicht gesetzeskonform gewertet worden wäre, mit der Folge, dass andere Formulierungen nicht betroffen sind. Denn andernfalls müsste im (hiesigen) Ordnungsmittelverfahren die materiell-rechtlich unbeantwortet gebliebene Frage nach dem inhaltlichen Umfang der hier in Rede stehenden Informationspflicht geklärt werden, was einem Vollstreckungsverfahren fremd ist.

Allerdings ließ es das OLG auf sich beruhen, ob die Gläubigerin aus dem Titel für den vorliegenden Fall überhaupt ein Ordnungsgeld ableiten könnte, da nach Ansicht des OLG die im Ordnungsgeldverfahren gerügte Darstellung gesetzeskonform sei. Gefordert würde eine detaillierte übersichtliche Beschreibung ohne Weitschweifigkeit, aus der der Verbraucher die maßgeblichen Kriterien für seine Bestellentscheidung entnehmen könne. Die Form des Sonnenschirms ergäbe sich ebenso wie die Farbe aus der farbigen Abbildung, das Material (Alu für Aluminium) und die Spannbreite, die Farbe des Schirms, das Material der Bespannung und der Mechanismus zum Aufspannen aus den Textangaben. Damit wären die wesentlichen Angaben benannt. Entgegen der Auffassung des OLG Hamburg (Beschluss vom 13.08.2014 - 5 W 14/14 -) müsste das Gewicht des Schirmes nicht angegeben werden. Es sei bekannt, dass es sich bei einem Sonnenschirm (ohne Schirmständer) um einen eher schweren Gegenstand handele, der aber von einem Menschen mit durchschnittlicher körperlicher Konstitution mit maßvollem Kräfteeinsatz getragen werden könne. Es sei nicht erkennbar, dass dies hier anders sein sollte, zumal das Gestell aus Aluminium sei. Auch wenn es einige Verbraucher interessieren könnte, wie schwer der Schirm ist, würde es sich nicht um wesentliche Eigenschaften im Sinne der Vorschriften handeln.

Bei dem Gegenstandswert sei auf das Interesse des Gläubigers abzustellen, § 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG. Anzusetzen sei damit der Wert der Hauptsache aus dem Verfügungsverfahren, hier € 5.000,00.


OLG Hamm, Beschlüsse vom 14.03.2017 - 4 W 34/16 - und - 4 W 35/16 -

Donnerstag, 20. Juli 2017

Zwangsversteigerung und Suizidgefahr

Die Suizidgefahr hindert häufig eine Vollstreckung einer Wohnung, sei es im Rahmen der Räumungsvollstreckung aus einem in einem Mietrechtsverfahren erwirkten Titel, sei es im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens. Vorliegend musste sich der BGH mit der Frage auseinandersetzen, ob ein Zuschlagsbeschluss in einem Zwangsversteigerungsverfahren bei psychischer Erkrankung des Schuldners, bei der ernsthaft mit seinem Suizid gerechnet werden muss, ergehen darf.

Im Laufe des Verfahrens hatte der Schuldner mehrfach erfolgreich einen Zuschlag auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes verhindert. Teilweise hatte er auch eine (nicht erfolgreiche) Therapie wahrgenommen. Schließlich versagte das Amtsgericht neuerlich einen Zuschlag in Ansehung der Suizidgefahr bei dem Schuldner, setzte das Verfahren zeitlich befristet aus und gab dem Schuldner die Auflage zur Aufnahme einer psychotherapeutischen Maßnahme mit dem Hinweis, bei Nichtbefolgung keinen weiteren Vollstreckungsschutz zu gewähren. Vor einem auf dem 30.06.2016 bestimmten erneuten Zwangsversteigerungstermin stellte der Schuldner erneut einen Vollstreckungsschutzantrag mit der Begründung, er sei zu einer Therapie nicht in der Lage gewesen und außerdem sei seine Skepsis an einem Behandlungserfolg geblieben. Am 14.07.2016 wies das Amtsgericht den Vollstreckungsschutzantrag zurück und erteilte dem Ersteher den Zuschlag. Das Beschwerdegericht hat nach Einholung gutachterlicher Stellungnahmen der Amtsärztin die Suizidgefahr für begründet angesehen und die Auffassung vertreten, dass keinerlei Aussicht darauf bestehe, dass der Schuldner eine längerfristige Psychotherapie aufnehme und keine Aussicht darauf bestehe, dass sich der Zustand des Schuldners in den nächsten Jahren verändern würde. Auch eine Unterbringung käme nicht in Betracht, da diese nicht dauerhaft helfen würde. Damit käme allenfalls eine dauerhafte Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens ohne Auflagen in Betracht, was aber einem Eingriff in das Eigentumsrecht des Gläubigers gleichkäme. Von daher wies es die Beschwerde des Schuldners zurück.

Auf die Rechtsbeschwerde hob der BGH die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf und verwies zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurück.

Zutreffend sei, so der BGH, dass die Interessen des Schuldners an Lebensschutz mit jenen des Gläubigers nach Art. 14 und 19 Abs. 4 GG abzuwägen sind.

Kann der Suizidgefahr nach polizeirechtlichen Vorschriften oder durch Unterbringung nach einschlägigen Landesgesetzen oder betreuungsrechtliche Unterbringung (§ 1906 BGB) abgewendet werden, scheidet eine Aussetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens aus. Das Vollstreckungsgericht sei daher gehalten, die einschlägigen Stellen zu beteiligen, wenn entsprechende Maßnahmen als Alternative zur einstweiligen Einstellung in Betracht kämen.

Würde allerdings fest stehen oder ist aller Voraussicht nach davon auszugehen, dass dies zu einer dauerhaften Verwahrung führt, würde dies Verfahren ausscheiden und sei (gegebenenfalls wiederholt) auf Zeit das Verfahren einzustellen. Dies würde auch dann gelten, wenn der Gefahr der Selbsttötung nur durch eine jahrelange Unterbringung ohne therapeutischen Nutzen begegnet werden könnte.  Anders würde es sich nur verhalten, wenn innerhalb eines überschaubaren Zeitraums die Freiheitsentziehung eine Chance zur Stabilisierung durch therapeutische Maßnahmen biete.

Diese Vorgaben habe das Beschwerdegericht nicht beachtet. Der Umstand, dass psychotherapeutische Behandlungen durch den Schuldner abgebrochen bzw. gar nicht erst aufgenommen würden, ließe nicht den Schluss zu, dass eine Unterbringung auch nicht erfolgversprechend ist. Gerade die Feststellung des Beschwerdegerichts zur Antriebslosigkeit des Schuldners schließe einen Erfolg einer Unterbringung nicht aus. Das Beschwerdegericht hätte die Amtsärztin bzw. einen psychiatrischen Sachverständigen befragen müssen.

Auch die Ausführung des Beschwerdegerichts, eine Unterbringung käme vorliegend nicht in Betracht, könne die Entscheidung nicht stützen. § 11 Abs. 1 PsychKG NRW erlaube eine Unterbringung, wenn und solange eine krankheitsbedingte Selbstgefährdung bestehe und nicht anders abgewendet werden kann. Damit hätte das Beschwerdegericht die für den Antrag auf Unterbringung zuständige örtliche Ordnungsbehörde nach § 12 PsychKG NRW einschalten müssen.

Im Übrigen käme auch eine Unterbringung nach dem Betreuungsrecht (§ 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB) in Betracht, wenn zwar keine akute, unmittelbare Gefahr für den Betreuten bestünde, aber eine ernstliche und konkrete Gefahr für dessen Leib und Leben (ohne dass die Anforderungen hier überspannt werden dürften). Zwar dürfe gegen den freien Willen eines Volljährigen ein Betreuer nicht bestellt werden (§ 1896 Abs. 1a BGB), doch habe das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich der Schuldner einer solchen Betreuung widersetzen würde.

Das Beschwerdegericht müsste also zum einen das Betreuungsgericht einschalten, gegebenenfalls gleichzeitig die nach § 12 PsychKG NRW zuständige örtliche Stelle.

Auch wenn das Beschwerdegericht abschließend zu dem Ergebnis gelangt, dass eine zeitweise Unterbringung des Schuldners vor dem Zuschlagsbeschluss keine Aussicht auf Erfolg hat oder aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, so könne es nicht eine befristete Einstellung mit den genannten Erwägungen ausschließen, selbst wenn die Aussichten auf eine Besserung des Gesundheitszustandes des Schuldners gering sein sollten.

Anmerkung: Der BGH folgt schon vom Ergebnis nicht der Annahme des Beschwerdegerichts, dass bei geringer Aussicht auf Erfolg für eine Änderung der psychischen Situation des Schuldners eine weitere Einstellung nicht in Betracht käme und dem Eigentumsrecht des Gläubigers Rechnung getragen werden müsse.


BGH, Urteil vom 16.03.2017 - V ZB 150/16 - 

Freitag, 7. Juli 2017

Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grund und Stimmrechtsverbot

Die GmbH bestand aus zwei Gesellschaftern. Der Kläger hielt 49% der Gesellschaftsanteile, der Alleingeschäftsführer, 51% der Gesellschaftsanteile an der Beklagten GmbH.  Auf einer Gesellschafterversammlung standen die Abberufung des Alleingeschäftsführers aus wichtigem Grund, die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages und die Bestellung des Klägers zum neuen Geschäftsführer auf der Tagesordnung. Die Beschlussanträge wurden mit den Stimmen des Alleingeschäftsführers gegen die Stimmen des Klägers abgewiesen. Der Kläger erhob Beschlussanfechtungsklage und verband diese mit einer  Klage auf positive Beschlussfeststellung.

Die Klage war in allen Instanzen erfolglos.

Gegen die Beschlussfassung würde nach Auffassung des BGH nicht sprechen, dass der Alleingeschäftsführer als Gesellschafter selbst mit abgestimmt habe. Ein Stimmrechtsausschluss würde weder bei der normalen Abberufung noch bei der normalen Kündigung des Anstellungsvertrages greifen, da es hier um innere Angelegenheiten der Gesellschaft ginge,  weshalb die Einwirkung auf seinen persönlichen Rechtskreis unbeachtlich sei. Anders sei dies allerdings dann, wenn eine Abberufung aus wichtigem Grund erfolge und ein Anstellungsvertrag fristlos gekündigt werden soll. In diesem Fall würde das Stimmrechtsverbot greifen können, da niemand zum Richter in eigenen Sachen berufen sei. Der BGH zeigt auf, dass im Einzelnen in Literatur und Rechtsprechung streitig sei, wann unter diesen Voraussetzungen ein abstimmungserhebliches Stimmverbot vorläge. Zu dieser Frage bedürfe es aber keiner Entscheidung. Denn das Gericht dürfe nicht alleine auf Grund eines schlüssigen Vortrages davon ausgehen, dass ein wichtiger Grund  vorläge, sondern hat diesen zu prüfen, wenn er im Streit ist. Eine Anfechtungsklage des Mehrheitsgesellschafters gegen seine Abberufung und die Kündigung aus wichtigem Grund könnte auch nicht alleine deshalb abgewiesen werden, wenn er seine Stimmen in der Annahme fehlender Stimmberechtigung nicht berücksichtigt hätte. In diesem Fall würde der wichtige Grund nicht geklärt und Rechtsschutz verweigert. Damit aber könne auch in dem vorliegenden Fall nicht alleine wegen einer vermeintlich unstatthaften Stimmabgabe der Beschluss für nichtig erklärt werden und dem positiven Beschlussfeststellungsantrag stattgegeben werden, sondern müsse geprüft werden, ob ein wichtiger Grund vorläge.

Im Verfahren ist derjenige für das Vorliegen eines die Abberufung und Kündigung des Anstellungsvertrages rechtfertigenden wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastet, der sich darauf beruft (hier also der Kläger). Im Ergebnis verneinte der BGH auf der Grundlage der Entscheidung des OLG das Vorliegen eines wichtigen Grundes.


BGH, Urteil vom 04.04.2017 - II ZR 77/16 -

Umfang der Schiedsgerichtsvereinbarung in einer (Personen-) Gesellschaft

Die Antragsgegnerinnen waren Kommanditistinnen einer in Form einer GmbH & Co. KG geführten Reederei, die mit den Stimmen der Antragstellerinnen durch Einzug ihrer Anteile aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurden. Gegen diesen Beschluss leiteten die Antragsgegnerinnen das im Gesellschaftsvertrag und dem Schiedsgerichtsvertrag vorgesehene Schiedsgerichtsverfahren ein. Die Antragsstellerinnen rügten die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach dessen Bildung und haben, nachdem dieses sich durch Zwischenentscheid für zuständig befand, beantragt, das Schiedsgericht für unzuständig zu erklären. Das OLG hatte diesen Antrag zurückgewiesen; die dagegen erhobene Rechtsbeschwerde wurde vom BGH positiv verbeschieden.

Der BGH hält fest, dass die Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag 1968 und der Schiedsgerichtsvertrag unmittelbar aufeinander bezogen und miteinander verknüpft wären. Schon der Wortlaut des Schiedsgerichtsvertrage verdeutliche allerdings, dass er nicht auf eine spätere Neufassung des Gesellschaftsvertrages und daraus resultierender Streitigkeiten anwendbar sei. Wenn 1969 die Gesellschafter eine Kopplung des Schiedsgerichtsvertrages nicht an den konkreten Gesellschaftsvertrag hätten haben wollen, hätten sie von einer direkten Bezugnahme, wie sie hier geschehen ist, Abstand nehmen müssen. Das ist nicht geschehen und der neue Gesellschaftsvertrag von 2013 enthält keine Schiedsklausel.

Der Beschluss des OLG würde sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig darstellen, da es an einem wirksamen Beschluss über die Neufassung des Gesellschaftsvertrages in 2013 ermangele. Dabei könne dahinstehen, ob die Neufassung wirksam war oder nicht. Denn die weitergehende Ansicht des OLG, Beschlussmängelstreitigkeiten seien bei einer Personengesellschaft ohne weiteres schiedsfähig, sei verfehlt.

Der BGH habe für Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) bestimmte Mindestanforderungen gestellt, wenn die Schiedsfähigkeit auch Beschlussmängelstreitigkeiten erfassen soll. Dazu gehöre, dass neben den Organen der Gesellschaft jeder Gesellschafter über Einleitung und Verlauf des Verfahrens informiert werden muss und die Möglichkeit erhalten muss, dem Verfahren auch als Nebenintervenient beizutreten. Sämtliche Gesellschafter müssten an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, wenn dies nicht durch eine neutrale Stelle erfolgt. Und es müsse gewährleistet werden, dass alle einen Beschlussgegenstand betreffenden Anträge bei einem Schiedsgericht abgehandelt würden. Die zu Kapitalgesellschaften (GmbH) ergangene Rechtsprechung würde auch aus den grundlegend zu berücksichtigenden § 138 BGB und Rechtsstaatsprinzip bei Personengesellschaften greifen.

Da vorliegend der Schiedsgerichtsvertrag von 1969 keine entsprechenden Regelungen zum Schutz der Kommanditisten vorsähe, würde der Streitfall von daher schon nicht von der Schiedsklausel erfasst werden.


BGH, Beschluss vom 06.04.2017 - I ZB 23/16 -

Montag, 3. Juli 2017

Werbungskosten im Rahmen von VuV auch bei gescheitertem Immobilienerwerb

Der Kläger wollte im Juni 2000 ein Grundstück nebst Villa erwerben. Der Beurkundungstermin platzte, nachdem die Verkäuferin kurzfristig einen höheren Kaufpreis haben wollte. Es erbot sich nunmehr ein Makler, für ihn tätig zu werden, doch dürfe der Kläger nicht in Erscheinung treten. Der Kläger gab letztlich dem Makler DM 3.5 Mio. als Kaufpreis, DM 400.000,00 als Provision und ein Handgeld von US-$ 100.000,00. Doch der Erwerb wurde nicht durchgeführt. Der Makler wurde in der Folge wegen Betrug strafrechtlich verurteilt und im Adhäsionsverfahren wurden dem Kläger DM 3.9 Mio. und US-$ 100.000,00 zugesprochen. Im Oktober 2000 erwarb der Kläger schließlich die Immobilie für DM 3,9 Mio. und vermietete sie ab 2003 unter Selbstnutzung des Dachgeschosses als Wohnung an diverse gewerbliche Mieter.

Im Rahmen der Einkommensteuererklärung für 2000 machte er den Betrugsschaden, anteilig umgelegt auf die  vermietete Fläche, mit DM 3.555,150,00 als vorweggenommene Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (VuV) geltend. Das Finanzamt lehnte dies ab und wies einen gegen den Bescheid vom Kläger eingelegten Einspruch zurück.  Im Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) wurde der Anspruch des Klägers wegen des Betrugsschadens zurückgewiesen. Die Klage hatte dort nur insoweit Erfolg, als der Kläger auch ab dem Kalenderjahr 2000 Absetzungen für Abnutzungen (AfA) für die erworbene Immobilie in Ansatz brachte. Insoweit vertrat das FG die Auffassung, dass der Kläger seit Erwerb bis zur Vermietung zu der Vermietung fest entschlossen gewesen sei, und von daher auch für das Streitjahr 2000 bereits (und folgend) AfA ansetzen dürfe.

Auf die Revision des Klägers wurde das Urteil des FG aufgehoben und der Rechtsstreit, soweit zuungunsten des Klägers entschieden wurde, an das FG zurückverwiesen.

Vom Grundsatz her formulierte der BFH den bekannten Grundsatz, dass Werbungskosten nach § 9 Abs. 1 S. 1 EStG Aufwendungen seien, die der Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen dienen würden. Diese sind bei der Einkunftsart VuV abzuziehen, wenn sie bei dieser auch entstanden sind.

Entsprechende Aufwendungen könnten auch anfallen, bevor Einnahmen erzielt werden. Sie können dann als vorab entstandene Werbungskosten abgezogen werden, wenn ein ausreichend bestimmter Zusammenhang zwischen der Aufwendung und der in Betracht kommenden  Einkunftsart bestehen würde. Dieser Abzug sei bereits ab dem Zeitpunkt zulässig, zu dem sich feststellen lasse, dass ein endgültiger Entschluss zur Erzielung von Einkünften aus der entsprechenden Einkunftsart gefasst worden sei. Im Hinblick darauf bliebe dieser Werbungskostenabzug auch dann bestehen, wenn es entgegen den Planungen des Steuerpflichtigen doch nicht zur Erzielung von den beabsichtigten Einkünften käme.

Danach wäre für die Einkunftsart VuV entscheidend der Zeitpunkt, zu dem sich der Steuerpflichtige entschieden hat, durch Vermietung Einkünfte zu erzielen, wobei sich dieser Entschluss noch nicht einmal auf ein bestimmtes Grundstück beziehen müsse. Fehle es an einem Objekt, müsse aber die Absicht bestehen, ein solches jedenfalls in absehbarer Zukunft zu erwerben. Indiziell ist die innere Tatsache der Absicht durch äußere Umstände festzustellen.

Aufwendungen für die Anschaffung oder Herstellung von Gebäuden gehören bei VuV zu den Werbungskosten. Sie können in der Regel nicht sofort sondern nur über Jahre als sogenannten AfA steuerlich abgezogen werden. Allerdings sind Kosten für Grund und Boden deshalb keine Werbungskosten, die steuerlich berücksichtigt werden könnten, da es sich um ein nicht abnutzbares Wirtschaftsgut handelt.  Herstellungskosten sollen nur dann zu den bei Werbungskosten berücksichtigungsfähigen Aufwendungen gehören, wenn dem tatsächlich erbrachte Leistungen gegenüberstehen, weshalb Vorauszahlungen für ein Bauvorhaben, bei dem es infolge Konkurses zu keinen Herstellungsleistungen kam, zu sofort abziehbaren Werbungskosten kommt.  Insgesamt würde gelten, dass Anschaffungskosten, die letztlich nicht zur geplanten Anschaffung führen würden, zu dem Zeitpunkt voll abzugsfähig würden, zu dem feststünde, dass es zu keiner AfA mehr kommen kann.

Anders als vom FG angenommen, würde das Fehlen einer verbindlichen Rechtsgrundlage gegenüber dem Verkäufer für die Hingabe des Geldes den wirtschaftlichen Zusammenhang  der Aufwendungen mit einer beabsichtigen Vermietungsaufnahme nicht ausschließen. Denn entscheidend sei nur, dass sich der Steuerpflichtige zum Erwerb und zur Vermietung entschlossen habe. Auch scheitere der vorweggenommene Werbungskostenabzug nicht daran, dass der Kläger später das Objekt doch erworben habe, , da diese Kosten zu einem zuvor gescheiterten Kaufversuch gehören würden und nicht mehr über die AfA geltend gemacht werden könnten.


BFH, Urteil vom 09.05.2017 – IX R 24/16

Freitag, 30. Juni 2017

Unwirksame bzw. unklare Kündigungsklausel in Kita-Vertrag einer Kirchengemeinde

Die Beklagten hatten mit der klagenden evangelischen Kirchengemeinde einen Vertrag, nach dem das Kind der Beklagten in der Ganztagsbetreuung in der Kindertagesstätte der klagenden Kirchengemeinde war. Mit einem Schreiben vom 19.06.2016 kündigten die Beklagten zum 31.07.2016. Die Klägerin hält die Kündigung zu diesem Zeitpunkt für unzulässig und klagte Essengeld für August 2016 ein.

Das Amtsgericht musste sich mit der bzw. den Kündigungsklausel(n) des Vertrages auseinandersetzen, bei dem es sich um einen AGB-Vertrag handelte, da er für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert war. Die Klausel(n) lauteten:

"Über Ab­schluss und Be­en­di­gung (Kün­di­gung) des Ver­tra­ges ent­schei­det der Kir­chen­vor­stand. Kün­di­gungs­frist ist 4 Wo­chen zum Mo­nats­en­de. Ab­mel­dun­gen durch die El­tern kön­nen nur zum Mo­nats­er­sten er­fol­gen und müs­sen 4 Wo­chen vor­her schrift­lich vor­lie­gen.

Kin­der, die im Herbst zur Schu­le kom­men und nicht bis zur all­ge­mei­nen Ent­las­sung in der Kin­der­ta­ges­stät­te blei­ben sol­len, müs­sen zum 28. Fe­bru­ar ab­ge­mel­det sein und die Ein­rich­tung zum 1. April ver­las­sen, da­mit der Platz neu ver­ge­ben wer­den kann. Bei voll­stän­di­ger Frei­stel­lung vom El­tern­bei­trag kann von die­ser Re­ge­lung Ab­stand ge­nom­men wer­den."

Das Amtsgericht wies darauf hin, dass die Kündigung die vereinbarte Frist von vier Wochen zum Monatsende eingehalten habe.  Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Kündigung bis zum 28.02.2016 hätte erfolgen müssen. Die entsprechende Klausel sei nicht klar und verständlich. Dabei könne auf sich beruhen, ob die Klausel gem. § 305c Abs. 2 BGB dahingehend ausgelegt werden kann, dass eine Kündigung zum 31.07.2016 möglich ist oder zu diesem Zeitpunkt ohnehin der allgemeine Entlassungszeitpunkt lag oder ob die Klausel gem. § 307 Ans. 1 S. 2 BGB unwirksam sei.

Die Klausel, welche für angehende Schulkinder vorsehe, dass die Kündigung bis zum 28.02. erfolgen müsse, wenn die Kinder nicht bis zur „allgemeinen Entlassung“ in der Einrichtung verbleiben, in keinem Verhältnis zur vorangehenden Klausel (vierwöchige Frist zum Monatsende) stünde. Zwar spräche einiges dafür, dass es sich hier um eine Ausnahme von der allgemeinen Kündigungsmöglichkeit  handeln soll, mit der Folge, dass bei angehenden Schulkindern die Kündigungsmöglichkeit eingeschränkt wird.  Diese Auslegung sei aber nicht zwingend, was notwendig dann nach der Unklarheitenregelung des § 305c BGB zu Lasten des Verwenders (hier der klagenden Kirchengemeinde) geht.

Zudem sei auch nicht erkennbar, zu welchem Zeitpunkt  die „allgemeine Entlassung“ erfolgt, weshalb die Eltern nicht erkennen könnten, zu welchem Zeitpunkt das Betreuungsverhältnis endet. Möglich wäre ein Ende des Betreuungsverhältnisses zum Beginn als auch zum Ende der Sommerferien, wie auch zum Monatsende vor bzw. nach der Einschulung. So sei in 2016 der 26.08. der letzte Tag der Sommerferien gewesen, weshalb die Einschulung noch im August erfolgte.


AG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.06.2017 - 29 C 1038/17 (97)

Sonntag, 25. Juni 2017

Schriftform nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B und Bestimmtheit der Mängelbeseitigungsaufforderung

Nach § 13 Nr. 5 Abs.. 1 Satz 2 VOB/B regelt die Verjährung des Anspruchs des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber auf Beseitigung von Mängeln. Die Frist beträgt zwei Jahre, beginnend mit dem Zugang des schriftlichen Verlangens der Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer (nicht jedoch vor Verjährung der Regelfristen aus Abs. 4 oder vereinbarten Fristen).

Die Parteien hatten darüber gestritten, ob Mängel vorliegen und, bejahendenfalls, ob der Zahlungsanspruch der Klägerin (Auftraggeberin) nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nach Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte (Auftragnehmerin) noch durchsetzbar ist. Landgericht und Oberlandesgericht haben sowohl die Mängel als bestätigt angesehen und der Klägerin den geltend gemachten Kostenersatzanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zuerkannt.

Nach den Feststellungen des OLG betrug die Verjährungsfrist nach Nr. 8 der Besonderen Vertragsbedingungen fünf Jahre. Da im Übrigen keine besonderen Absprachen getroffen wurden, die VOB/B vereinbart waren, würde danach die Verjährung gem. § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B mit Ablauf des 03.10.2010 eintreten. Allerdings habe die Klägerin mit ihrer Mail vom 09.06.2010, welche erstmals ein Mängelbeseitigungsverlangen enthielt (vorherige Korrespondenz hätten sich auf den Versuch einer einvernehmlichen Regelung bezogen), entgegen der Annahme der Beklagten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B den Eintritt der Verjährung wegen dieser Mängel wirksam zum 03.10.2010 gehemmt und mit der Mail eine neue Verjährungsfrist diesbezüglich in Gang gesetzt.

Die Mail würde auch dem Bestimmtheitserfordernis entsprechen. Sie sei inhaltlich derart bestimmt gewesen, dass die Beklagte hätte erkennen können, welche Mängel gerügt und nachgebessert werden sollten. In ihr sei Bezug genommen worden auf einen Ortstermin, der der Inaugenscheinnahme der gerügten Fenstermängel diente. Ferner waren ihr die Prüf- und Wartungsprotokolle einer Fa. M. beigefügt gewesen, in denen die streitgegenständlichen Fenster genau angegeben worden seien. Es wurde in der Mail darauf hingewiesen, dass man im Ortstermin so verbleiben sei, eine einvernehmliche Lösung anzustreben, was nicht für einen neuen Auftrag sondern für ein gewünschtes Tätigwerden der Beklagten im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht spräche. Es sei auch nicht angefragt worden, „ob“ die Beklagte die Mängel behebt, sondern „wann“ sie dies tut. So sei auch zutreffend die Mail der Beklagten gem. §§ 133, 157 BGB  als Aufforderung zur Gewährleistungsarbeit verstanden worden, da sie in ihrer Antwortmail mehrfach das Wort „Gewährleistung“ gebraucht habe.

Die Beklagte vertrat ferner die Auffassung, die Mail würde nicht dem Schriftformerfordernis der VOB/B entsprechen. Nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB sei die gewillkürte Schriftform auch durch telekommunikative Übermittlung gewahrt. Durch die Einbeziehung der VOB/B handele es sich um eine gewillkürte Schriftform, weshalb § 127 Abs. 2 S. 1 BGB anzuwenden sei.

Da durch die Mail die neu in Gang gesetzte Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 09.06.2012 endete, führte die am 09.06.2012 eingereichte und am 20.06.2012 zugestellte Klage zur Hemmung der Verjährung, §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.


OLG Köln, Urteil vom 22.06.2016 - 16 U 145/12 -

Gewährleistungsansprüche: Unwirksame AGB-Sicherungsklausel im Bauwerkvertrag

Streitgegenständlich war im Revisionsverfahren noch eine Forderung der Klägerin (Werkunternehmer) auf restwerklohn in Höhe von € 7.470,72. Es handelte sich hier um einen von der Beklagten nach dem Bauwerkvertrag einbehaltenen Sicherungseinbehalt. In der entsprechenden Klausel des Bauwerkvertrages hießt es:

22.1. Die Parteien vereinbaren - unabhängig von einer Ausführungsbürgschaft -, den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung durch den AG in Höhe von 5% der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und Erstattung von Überzahlungen.
22.2. Der AN ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft einer deutschen Großbank … abzulösen; frühestens allerdings nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellter Mängel oder fehlender Leistungen…

Der BGH ging, mangels anderweitiger Feststellungen der Vorinstanzen im Revisionsverfahren davon aus, dass es sich bei dem Vertrag um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Diese verweigerte die Zahlung des darauf gestützten Betrages, nachdem die Klägerin wegen fehlender Baufreiheit den Vertrag kündigte und die erbrachten Leistungen abrechnete. Sie hatte zusammen mit dem Architekten ein Mängelprotokoll erstellt, welches allerdings von der Klägerin nicht gegengezeichnet wurde.

In den Vorinstanzen wurde die Klage abgewiesen. Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das OLG.

Nach Auffassung des BGH verstößt die Regelung in 22.1. und 22.2. des AGB-Werkvertrages gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. In diesem Sinne sei eine Klausel unangemessen, nach der der Auftraggeber für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung seiner daraus resultierenden möglichen Ansprüche vornehmen darf, der Auftragnehmer dafür aber keinen angemessenen Ausgleich erhält und das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist trägt und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung vorenthalten werden.

Allerdings sei unter diesem Gesichtspunkt eine Klausel, nach der der Auftraggeber 5% der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete ablösen kann, danach nicht unwirksam. Dies folge daraus, dass die in der Zinsbelastung und einer Einschränkung der Kreditlinie bei Bereitstellung einer Bürgschaft im Hinblick auf das berechtigte Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht so gewichtig sind, um daraus die Unwirksamkeit herzuleiten (Senat vom 26.02.2004 - VII ZR 247/02 -).

Allerdings sei diese Klausel dann unwirksam, wenn  - wie hier – die Ablösung des Einbehalts durch eine Bürgschaft davon abhängig gemacht würde, dass wesentliche Mängel nicht (mehr) vorhanden sind (Senat vom 13.11.2003 - VII ZR 57/02 -).

Die Regelungen unter 22.1. und 22.2. stellen sich nach Ansicht des BGH als Einheit dar und bedürften daher einer Gesamtbeurteilung. Da hier die Ablösemöglichkeit erst nach Beseitigung von im Abnahmeprotokoll  festgestellter Mängel oder fehlender Leistungen bestünde, handele es sich um eine so weitreichende Einschränkung, dass ein angemessener Ausgleich im Hinblick auf Nachteile des Auftragnehmers nicht mehr angenommen werden könne. Die Frage, ob Mängelrügen bei der Abnahme resp. die Rügen fehlender Leistungen berechtigt sind oder nicht, könne zu einer langjährigen Kontroverse führen, die sich über die Dauer der Mängelfrist für Gewährleistungsansprüche hinziehen könnte.

Die Zurückverweisung erfolgte, damit das OLG klärt, ob es sich bei den Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.


BGH, Urteil vom 30.03.2017 - VII ZR 170/16 -

Freitag, 23. Juni 2017

Eigentümers Herausgabeklage eines Fahrzeugs vom Kfz-Werkunternehmer und dessen Besitzrecht bei Werkstattauftrag durch einen Dritten

Der BGH hat in dieser Entscheidung, ausdrücklich bezogen auf das Werkvertragsrecht , festgehalten, dass
  1. der Besteller der Werkleistung bei einer Probefahrt nicht Besitzdiener des Werkunternehmers ist,
  2. die Übergabe des Fahrzeugschlüssels an den Besteller für die Probefahrt noch keine Aufgabe des eigenen Besitzwillens des Werkunternehmers darstellt,
  3.  das Werkunternehmerpfandrecht nicht entsteht, wenn der Besteller nicht Eigentümer ist,
  4. eine Haftung des Werkunternehmers nach § 990 BGB ausscheidet, wenn er bei Erwerb in gutem Glauben war und nicht später erfuhr, dass er zum Besitz nicht berechtigt war. 
Sachverhalt:  Die Klägerin überließ ihr Kfz  zur dauerhaften Nutzung OP. Nach einem Motorschaden brachte OP das Fahrzeug in die Kfz-Werkstatt des Beklagten. Der eingebaute Austauschmotor versagte nach wenigen Wochen, und der Beklagte übernahm die Gewährleistung. Nach durchgeführter Reparatur unternahmen OP und der als Mitarbeiter des  Beklagten arbeitende Sohn desselben (dieser als Beifahrer) eine Probefahrt, im Rahmen dessen es zum Streit über angeblich noch ausstehenden Werklohn kam. Der Sohn des Beklagten zog den Schlüssel und fuhr, nachdem OP ausgestiegen war, zur Werkstatt zurück; der Austauschmotor wurde ausgebaut. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage die Herausgabe des Fahrzeuges mit Austauschmotor sowie für den Fall des Ablaufs einer vom Gericht zu setzenden Frist Schadensersatz und darüber hinaus Nutzungsentschädigung Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit der Vorenthaltung. Die Klage hatte lediglich mit dem Herausgabeverlangen, allerdings ohne den Austauschmotor, Erfolg.

Das Herausgabeverlangen war nach § 985 BGB begründet, allerdings ohne Austauschmotor. Die Klägerin hatte das Eigentum an dem Austauschmotor nicht durch Einbau erlangt (§§ §§ 947 Abs. 2 iVm. 93 BGB), da ein eingebauter Austauschmotor in einem Gebrauchtwagen kein wesentlicher Bestandteil desselben ist. Der Herausgabeanspruch lässt sich auch nicht aus § 861 BGB mangels verbotener Eigenmacht des Sohnes des Beklagten herleiten. Diese kann nach § 858 BGB nur gegenüber dem unmittelbaren Besitzer erfolgen. Da, so der BGH, jedenfalls bei einem Werkvertrag der Besteller bei einer Probefahrt nach einer Reparatur nicht Besitzdiener des Werkunternehmers ist, da er nicht die tatsächliche Gewalt für den Werkunternehmer ausübt und auch ein soziales Abhängigkeitsverhältnis zu diesem nicht besteht, der Werkunternehmer auch mögliche Anweisungen an ihn nicht durchsetzen könnte, verbleibt die tatsächliche Gewalt über die Sache bei ihm. Für die Begründung eines unmittelbaren Besitzes (des OP) wären eine erkennbare Zeitdauer des Besitzes und eine Verfestigung der Herrschaftsbeziehung erforderlich, die bei einer Probefahrt nicht begründet werden können. Zudem wäre auch bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen, dass die Mitfahrt des Sohnes erfolgte um zu verhindern, dass sich OP mit dem Fahrzeug vor Entrichtung des Werklohnes entfernt.

Etwas anderes kann sich auch nicht daraus ergeben, dass der Beklagte mangels Eigentums des OP kein Unternehmerpfandrecht erwerben konnte. Einen gutgläubigen Erwerb des Unternehmerpfandrechts nach § 647 BGB gibt es nicht.

Nutzungsentschädigung kann die Klägerin für die Zeit der Vorenthaltung nicht begehren. Sie müsste nachweisen, dass der Beklagte bei  Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war oder später erfahren hätte, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist. Der Beklagte war auf Grund des Werkvertrages berechtigter Besitzer. Deine positive Kenntnis vom Entfallen des Besitzrechts ist nicht nachgewiesen.

Zwar muss der Werkunternehmer die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht (hier: ausstehender Werklohn, der zwischen den Parteien streitig ist) nach § 986 BGB zu beweisen. Die Klägerin trägt aber die vorrangige Beweislast von der positiven Kenntnis des Beklagten von dessen fehlendem Besitzrecht nach § 900 Abs. 1 S. 2 BGB.   Das Berufungsgericht hat nach Auffassung des BGH korrekt angenommen, dass der Beklagte von einem Zurückbehaltungsrecht wegen eines weiteren Werklohnanspruchs ausging, und dieses lasse sich nicht ausschließen, da der Anspruch weder positiv noch negativ feststünde. Damit steht keine positive Kenntnis vom fehlenden Besitzrecht fest.

Damit kann der Eigentümer zwar die Herausgabe verlangen, die Rechte nach §§ 987ff BGB stehen ihm aber nicht zu.


BGH, Urteil  vom 17.03.2017 – V ZR 70/16 -